LDS Avocat | Maitre Léa Durand-Stephan

Meublé de tourisme et urbanisme : quelles sont les règles ?

par LDS Avocat | Mar 26, 2021 | Entreprise, Particulier, Urbanisme particulier, Urbanisme pro

I – Qu’est-ce qu’un meublé de tourisme ?

Les locations de meublés touristiques sont des « logements meublés offerts en location à une clientèle de passage qui n’y élit pas domicile » (art. L.631-7 du Code de la Construction et de l’Habitation).

L’article 145 de la loi ELAN n°2018-1021 du 23 novembre 2018 (loi portant Évolution du Logement, de l’Aménagement et du Numérique) a précisé cette définition : le meublé de tourisme, ce sont les « villas, appartements ou studios meublés, à l’usage exclusif du locataire, offerts à la location à une clientèle de passage qui n’y élit pas domicile et qui y effectue un séjour caractérisé par une location à la journée, à la semaine ou au mois » (article L. 324-1-1 du Code du tourisme).

Mais, l’hébergement de tourisme n’est pas qu’un « usage », c’est aussi une « sous-destination » (« autres hébergements touristiques ») relevant de la destination « commerce et activités de service », susceptible d’être règlementée par les plans locaux d’urbanisme ou les documents en tenant lieu (décret n° 2020-78 du 31 janvier 2020 et articles R. 151-27 et R. 151-28 du Code de l’urbanisme).

La destination du bâtiment est régie par le droit de l’urbanisme et correspond à ce pourquoi une construction est édifiée alors que l’usage correspond à un élément de fait, relatif à ce à quoi un immeuble est utilisé.

Si, aujourd’hui, la sous-destination « autre hébergement hôtelier » se trouve sous la destination « commerce » les anciennes dispositions de l’article R.123-9 du Code de l’urbanisme qui distinguaient parmi les différentes destinations : l’habitation, l’hébergement hôtelier, les bureaux, le commerce, l’artisanat, l’industrie, l’exploitation agricole ou forestière et la fonction d’entrepôt demeurent applicables. Or, de nombreux Plan Locaux d’Urbanisme n’ont pas encore été modifiés pour tenir compte des nouvelles destinations.

La destination d’un bâtiment est indiquée sur le permis de construire initial et est reportée sur les actes de vente successifs. Par sécurité, il convient également de vérifier auprès des services fonciers, étant précisé que si le changement ne destination n’a pas été autorisé (et a donc juste été un changement d’usage), la destination du bien sera celle entérinée avant le 1er janvier 1970, si l’immeuble a été construit avant cette date (Cass. 3ème civ. du 28 mai 2020, 18-26.366 ; CE, 5 avril 2019, req. n°410039).

La destination et la sous-destination doivent, en principe, être conformes à l’usage du bien.

Le changement d’usage est possible et nécessite une demande d’autorisation auprès de la mairie. Il a un caractère personnel, c’est-à-dire qu’il est temporaire et incessible ; mais, il peut avoir un caractère réel, attaché au local et donc définitif, si la demande est accompagnée d’une offre de compensation c’est-à-dire de la présentation d’un autre local à usage autre que l’habitation, que le propriétaire s’engage à transformer en habitation (art. L. 631-7-1 du Code de la construction et de l’habitation).

Le changement de destination est, quant à lui, soumis à permis de construire s’il s’accompagne de travaux ayant pour effet de modifier les structures porteuses ou la façade du bâtiment, ou de créer une emprise au sol ou une surface de plancher supérieure à 20 m² ou à 40 m² sous certaines conditions.

Par ailleurs, il sera obligatoire de faire appel à un architecte lorsque le local dans lequel les travaux sont envisagés fait plus de 170 m² de surface de plancher ou d’emprise au sol (art. R. 421-14 du Code de l’urbanisme).

Le changement de destination est soumis à déclaration préalable dans les autres cas (art. R. 421-17 du Code de l’urbanisme).

Le changement de destination s’attache au local ; il est donc définitif.

Précision : lorsque l’immeuble se trouve en copropriété, il convient de consulter le règlement de copropriété qui indiquera si le syndicat des copropriétaires doit autoriser le changement de destination et dans quelles conditions.

II – Que faire si le bien acquis n’a pas la destination d’hébergement touristique ?

II.1 – Si le bien acquis est initialement destiné à l’habitation

L’article L.631-7 du Code de la construction et de l’habitation prévoit que : « Le fait de louer un local meublé destiné à l’habitation de manière répétée pour de courtes durées à une clientèle de passage qui n’y élit pas domicile constitue un changement d’usage ».

Si toute personne doit pouvoir louer librement louer sa résidence principale à une clientèle de passage pour de la location de courte durée, sans aucune formalité et notamment sans changement de destination, les textes sont venus fixer une limite temporelle de 120 jours par an soit l’équivalent de 4 mois par an ou encore 10 jours par mois (article L. 324-1-1 du Code du tourisme).

Cette limite concorde avec les dispositions de la loi n°2014-366 du 24 mars 2014 pour l’Accès au Logement et un Urbanisme Rénové (loi ALUR) selon lesquelles la résidence principale est le logement occupé au moins 8 mois de l’année.

Toutefois, dans les communes où la population dépasse les 200.000 habitants, la personne qui souhaite mettre en location son bien doit obtenir un numéro dit d’enregistrement ou de déclaration auprès de la commune où se situe le bien.

La loi n°2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique puis la loi ELAN du 23 novembre 2018 ont instauré et renforcé la coopération obligatoire de la plateforme avec les services municipaux. En effet, il est dorénavant prévu que chaque personne qui exerce une activité locative d’un meublé de tourisme, par de l’entremise ou par la mise à disposition d’une plateforme numérique, doit publier dans l’annonce mise en ligne et relative au local loué, son numéro de déclaration. De son côté, la plateforme doit veiller à ce que le local ne soit pas loué plus de 120 jours par an, par son intermédiaire, lorsque ce logement constitue la résidence principale.

La commune peut en outre exiger de la plateforme qu’elle lui transmette sous un mois le nombre de jours au cours desquels le meublé de tourisme a fait l’objet d’une location par son intermédiaire.

Là encore, prudence lorsque l’immeuble est en copropriété : plusieurs jurisprudences estiment que l’activité d’hébergement touristique est contraire à la clause d’habitation bourgeoise du règlement de copropriété (CA Paris, 16 juin 2015, n°12/11596).

Au-delà de la limite temporelle fixée par le Code du tourisme, il faut effectuer une demande de changement de destination du bien et s’assurer que la ville n’exigera pas la compensation des mètres carrés d’habitation perdus (c’est le cas à Paris, par exemple).

De la même manière, la location de la résidence secondaire peut également nécessiter un changement de destination.

II.2 – Si le bien acquis a un usage commercial

Il y a changement de destination si un local ou une construction passe de l’une à l’autre des catégories définies par l’article R. 151-27 du Code de l’urbanisme, soumis soit à permis de construire soit à déclaration préalable.

En revanche, le changement de sous-destination n’est soumis à aucune formalité lorsque ce changement ne s’accompagne pas de travaux ayant pour effet de modifier les structures porteuses ou la façade du bâtiment, ou de créer une emprise au sol ou une surface de plancher supérieure à 20 m² ou à 40 m² sous certaines conditions ; dans tout autre cas, un permis de construire est nécessaire (art. R. 421-14 du Code de l’urbanisme).

Les nouvelles destinations et sous-destinations définies par le Code de l’urbanisme incluant l’hébergement touristique dans la destination commerciale, un simple changement de sous-destination pourrait se passer de déclaration. Cibler des biens affectés à d’anciens commerce parait donc un meilleur parti pris.

Néanmoins, les dispositions du code de l’urbanisme relatives aux différentes destinations et sous-destination sont applicables aux plans locaux d’urbanisme qui font l’objet d’une procédure d’élaboration ou de révision sur le fondement de l’article L. 153-31 lorsque cette procédure a été prescrite après le 1er janvier 2016 (Décret n°2015-1783, article 12-VI).

Dans le cas contraire, les anciennes dispositions restent applicables : les changements de destination d’un bâtiment, entre l’une des neufs destinations définies à l’article R. 123-9 du Code de l’urbanisme dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2015 sont précédés d’une déclaration préalable (à l’époque l’hébergement hôtelier était une destination et non une « sous-destination ») ou d’un permis de construire si le changement de destination s’accompagne de travaux ayant pour effet de modifier les structures porteuses ou la façade du bâtiment, ou de créer une emprise au sol ou une surface de plancher supérieure à 20 m² ou à 40 m² en zone urbaine.

En résumé, si l’élaboration ou la révision du PLU a été prescrite après le 1er janvier 2016 :

Si le projet ne modifie pas les façades ou la structure porteuse et ne conduit qu’à un changement de sous-destination dans la même destination, pas besoin de demander une autorisation d’urbanisme.
Si le projet ne modifie pas les façades ou la structure porteuse mais entraîne un changement de destination, il est soumis à déclaration préalable.
Si le projet modifie les façades ou la structure porteuse et s’accompagne d’un changement entre les destinations et/ou les sous-destinations, c’est le permis de construire qui s’impose.

Pour effectuer un recours gracieux sollicitant le retrait d’une autorisation d’urbanisme illégale, n’attendez pas !

par LDS Avocat | Mar 26, 2021 | Entreprise, Particulier, Urbanisme particulier, Urbanisme pro

L’exercice d’un recours gracieux proroge le délai de deux mois dont vous disposez pour introduire un recours contentieux à l’encontre de l’autorisation d’urbanisme qui vous parait illégale (art. R.600-2 du Code de l’urbanisme et L.411-2 du Code des relations entre le public et l’administration).

Si l’administration partage votre analyse, elle dispose d’un délai de trois mois à compter de la date de la décision (art. L.424-5 du Code de l’urbanisme) pour procéder à son retrait et le notifier au bénéficiaire de l’autorisation et doit, au préalable, mettre en œuvre une procédure contradictoire (articles L. 121-1 et L. 121-2 du Code des Relations entre le Public et l’administration) ; c’est-à-dire permettre au bénéficiaire de l’autorisation valoir ses observations sur les motifs du retrait envisagé.

Pour que la procédure préalable contradictoire soit effective et permette à l’intéressé de pouvoir véritablement faire valoir ses observations, cela suppose qu’un délai suffisant lui soit imparti. La jurisprudence s’est progressivement accordée sur un délai de quinze jours (voir par exemple, CE, 30 décembre 2015, n° 383264).

Pour que votre recours gracieux puisse être pleinement efficace et que l’administration procède au retrait, mieux vaut donc anticiper.

Décret n°2021-158 du 12 février 2021 relatif aux subventions à l’amélioration des logements sociaux (JORF 14 février 2021) :

Le décret modifie les modalités d’octroi des subventions à l’amélioration des logements locatifs sociaux (articles D. 323-1 et suivants du Code de la construction et de l’habitation).

Les travaux qui peuvent faire l’objet de cette subvention, dans les logements et les immeubles achevés depuis au moins quinze ans, sont notamment (article D. 323-3 du CCH) :

« les travaux de réhabilitation énergétique ainsi que les autres travaux destinés à la réalisation d’économies de charges ;
les travaux destinés à l’amélioration de la vie quotidienne et au confort dans les logements, y compris les travaux d’accessibilité de l’immeuble et d’adaptation des logements aux besoins des personnes handicapées et des personnes âgées et ceux destinés au renforcement de la sécurité des biens et des personnes dans les immeubles ;
les travaux réalisés sur des immeubles dégradés ;
les travaux de restructuration interne des immeubles et des logements ou de reprise de l’architecture extérieure. »

Exercice du droit de préemption par le Maire et décision postérieure du titulaire de la compétence de déléguer à la commune le pouvoir de préempter deux parcelles

« Il résulte des articles L. 2122-22 et L. 2122-23 du code général des collectivités territoriales (CGCT) et des articles L. 211-2 et L. 213-3 du code de l’urbanisme que le conseil municipal a la possibilité de déléguer au maire, pour la durée de son mandat, en conservant la faculté de mettre fin à tout moment à cette délégation, d’une part, l’exercice des droits de préemption dont la commune est titulaire ou délégataire, afin d’acquérir des biens au profit de celle-ci, et, d’autre part, le cas échéant aux conditions qu’il détermine, le pouvoir de déléguer l’exercice de ces droits à certaines personnes publiques ou au concessionnaire d’une opération d’aménagement à l’occasion de l’aliénation d’un bien particulier, pour permettre au délégataire de l’acquérir à son profit. En l’espèce, le Conseil municipal avait délégué au maire, pendant toute la durée de son mandat, le pouvoir d’exercer au nom de la commune les droits de préemption définis par le code de l’urbanisme, que la commune en soit titulaire ou délégataire. Par une décision postérieure, le Président de la communauté d’agglomération, titulaire de la compétence, avait délégué à la commune le pouvoir de préempter deux parcelles. La circonstance que cette décision soit postérieure à la délibération du conseil municipal est sans incidence sur la compétence que le maire tenait de celle-ci pour prendre la décision de préemption au nom de la commune, pourvu que celle-ci en soit titulaire ou délégataire à la date de la préemption. » (CE, 28 janvier 2021, req. n°429584).

Recours indemnitaire d’un concurrent évincé et incidence du caractère irrégulier de son offre et de celle de l’attributaire.

par LDS Avocat | Mar 26, 2021 | Collectivités, Commande publique, Entreprise

Un récent arrêt a été l’occasion pour le Conseil d’Etat de préciser les contours du droit à indemnisation du concurrent évincé lorsque l’offre du candidat évincé et celle de l’attributaire sont irrégulières (CE, 18 décembre 2020, société architecture studio, n° 429768).

En premier lieu, le Conseil d’Etat rappelle la règle selon laquelle « lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, qui inclut nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général ».

Ensuite, le Conseil d’Etat précise que « lorsque l’offre d’un candidat évincé était irrégulière et alors même que l’offre de l’attributaire l’était aussi, la circonstance que le pouvoir adjudicateur aurait été susceptible de faire usage, dans les conditions désormais prévues par l’article R. 2152-2 du code de la commande publique, de la faculté de l’autoriser à régulariser son offre n’est pas de nature, par elle-même, à ce qu’il soit regardé comme n’ayant pas été dépourvu de toute chance de remporter le contrat ».

En appliquant cela à l’espèce, la Haute Juridiction en déduit que « pour rejeter les conclusions de la société Architecture Studio tendant au remboursement des frais de présentation de son offre, la cour administrative d’appel de Lyon a relevé que cette offre n’était pas conforme à des éléments essentiels du « programme fonctionnel et spatial » dont le respect était exigé par le règlement de la consultation. Elle a pu en déduire, sans erreur de droit, et sans qu’elle fût tenue de relever, comme elle l’a fait, que l’offre n’était pas régularisable, que la société requérante était dépourvue de toute chance d’obtenir le contrat et n’avait ainsi droit à aucune indemnisation ».

En d’autres termes, il résulte de cette décision qu’en matière indemnitaire, lorsque son offre est irrégulière, un concurrent évincé ne peut pas prétendre avoir une chance d’emporter le marché et ne peut, par conséquent, présenter de conclusions indemnitaires, peu important, d’une part, que l’acheteur ait pu l’inviter à régulariser son offre et, d’autre part, que l’offre de l’attributaire soit elle aussi irrégulière.

Rappelons toutefois qu’il n’en va pas de même en matière de référé précontractuel. En effet, le Conseil d’Etat a jugé que « la circonstance que l’offre du concurrent évincé, auteur du référé contractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du contrat en litige », notamment « lorsqu’une offre peut être assimilée, par le juge des référés dans le cadre de son office, à une offre irrégulière en raison de son caractère anormalement bas » (CE, 27 mai 2020, Société Clean Building, n° 435982).

Information des élus et droit à communication des documents administratifs

par LDS Avocat | Mar 26, 2021 | Collectivités

Selon l’article L.2121-13 du CGCT, « tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, d’être informé des affaires de la commune qui font l’objet d’une délibération ».

Ce droit est un droit à « l’information », nécessairement plus étendu qu’un simple droit à communication de documents. A cet égard, le juge administratif opère une distinction entre ce qui est important pour comprendre une affaire, en saisir les motivations, et ce qui n’apparaît que comme accessoire, de moindre importance, pour la formation de l’opinion du conseiller municipal (voir par exemple CE, 14 nov. 2012, n° 342327).

Néanmoins, ce droit à l’information demeure circonscrit aux affaires qui font l’objet d’une délibération du conseil municipal (CE, 27 mai 2005, n° 265494 et CE, 27 mai 2005, n° 268564) et peut être atténué, voire exclu, notamment en présence d’un secret protégé par la loi.

Le Conseil d’Etat a récemment rappelé que : « […] Lorsqu’un membre du conseil municipal demande, sur le fondement de ces dispositions [art. L. 2121-13] du code général des collectivités territoriales, la communication de documents, il appartient au maire sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, d’une part, d’apprécier si cette communication se rattache à une affaire de la commune qui fait l’objet d’une délibération du conseil municipal et, d’autre part, de s’assurer qu’aucun motif d’intérêt général n’y fait obstacle, avant de procéder, le cas échéant, à cette communication selon des modalités appropriées. » (CE, 5 avril 2019, n°416542).

Dès lors que la demande de communication est exercée en dehors du vote d’une délibération, ce sont les dispositions des articles L. 311-1 et suivants du Code des relations entre le public et l’administration, relatives à la communication de documents administratifs, qui s’appliquent.

Or, ces dispositions portent sur des documents qui non seulement doivent pouvoir être qualifiés d’administratifs mais surtout, doivent être achevés et non des documents préparatoires ni a fortiori des informations. De surcroit, la communication n’a pas à être effectuée en présence de secrets protégés par la loi, sauf s’il est possible d’occulter ou de disjoindre les mentions non communicables (arts L. 311-6 et L. 311-7 du CRPA).

Sécuriser les refus de titularisation en fin de stage.

par LDS Avocat | Mar 26, 2021 | Collectivités, Particulier

Le Conseil d’État considère que, sauf si les faits reprochés constituent des fautes disciplinaires (CE 24 févr. 2020, n° 421291, Cne de Marmande), la décision de refus de titularisation du stagiaire « est fondée sur l’appréciation portée par l’autorité compétente sur son aptitude à exercer les fonctions auxquelles il peut être appelé et, de manière générale, sur sa manière de servir, et se trouve ainsi prise en considération de sa personne », une telle décision « n’est pas au nombre des mesures qui ne peuvent légalement intervenir sans que l’intéressé ait été mis à même de faire valoir ses observations ou de prendre connaissance de son dossier » (CE, sect., 3 déc. 2003, n° 236485).

Pour autant, sur le fondement de l’article L. 121-1 du Code des relations entre le public et l’administration, certaines juridictions de première instance ont commencé a opéré un revirement.

Les dispositions de l’article L. 121-1 prévoient que, en sus des décisions qui doivent faire l’objet d’une motivation obligatoire (listées à l’art. L. 211-2), « les décisions qui […] sont prises en considération de la personne sont soumises au respect d’une procédure contradictoire préalable ».

L’article L. 121-2 du même code prévoit bien une exception à l’obligation de motivation concernant les relations agent – administration, mais celle-ci ne s’étend pas aux décisions « prise en considération de la personne » (« Les dispositions de l’article L. 121-1, en tant qu’elles concernent les décisions individuelles qui doivent être motivées en application de l’article L. 211-2, ne sont pas applicables aux relations entre l’administration et ses agents » – art. L. 121-2 CRPA).

Plusieurs tribunaux administratifs ont fait application de cette disposition dans le contentieux de la fonction publique (par ex., à propos de la décision de fixer le taux d’une indemnité versée à un agent en fonction de sa valeur professionnelle, TA Paris, 21 janv. 2019, n° 1713722). Un récent jugement du TA de Besançon en fait également application en matière de refus de titularisation des stagiaires (TA Besançon, 24 septembre 2020, n° 1901757) :

« 4. Un agent public ayant, à la suite de son recrutement ou dans le cadre de la formation qui lui est dispensée, la qualité de stagiaire se trouve dans une situation probatoire et provisoire et ne dispose d’aucun droit à être titularisé. La décision de ne pas le titulariser en fin de stage n’a ainsi pour effet ni de refuser à l’intéressé un avantage qui constituerait pour lui un droit ni, dès lors que le stage a été accompli dans la totalité de la durée prévue par la décision de nomination comme stagiaire, de retirer ou d’abroger une décision créatrice de droits. Une telle décision n’est dès lors pas au nombre de celles qui doivent être motivées en application de l’article L. 211-2 du code des relations entre le public et l’administration.

Toutefois, cette décision, qui est fondée sur l’appréciation portée par l’autorité compétente sur l’aptitude à exercer les fonctions auxquelles l’agent peut être appelé et, de manière générale, sur sa manière de servir, se trouve prise en considération de sa personne. Aucune procédure contradictoire particulière, au sens du 3° de l’article L. 121-2 du code des relations entre le public et l’administration, n’ayant été instituée, une telle décision doit ainsi, conformément aux dispositions de l’article L. 121-1 du même code, être précédée de la procédure contradictoire préalable définie à l’article L. 122-1 de ce code, laquelle constitue une garantie.
Il est constant que Mme X. n’a pas été mise à même de présenter ses observations préalablement à la décision refusant de la titulariser. La requérante est dès lors fondée à soutenir que l’arrêté attaqué a été adopté à l’issue d’une procédure irrégulière et qu’elle a été effectivement privée de la garantie prévue par l’article L. 122-1 du code des relations entre le public et l’administration. »

Le Conseil d’Etat rappelant également que « la décision de ne pas titulariser [un agent] en fin de stage est fondée sur l’appréciation portée par l’autorité compétente sur son aptitude à exercer les fonctions auxquelles il peut être appelé et, de manière générale, sur sa manière de servir, et se trouve ainsi prise en considération de sa personne » (CE 24 févr. 2020, n° 421291, Cne de Marmande), il est fort probable qu’il opère un revirement de jurisprudence prochainement.

L’obligation de reclassement des agents contractuels d’une régie dotée de la personnalité morale s’étend à la commune

Par une décision du 14 janvier 2021 (CAA Lyon, 14 janvier 2021, req. n°18LY03413), la Cour administrative d’appel de Lyon a estimé que la Commune qui prend la décision de dissoudre une régie dotée de la personnalité morale se voit imposer une obligation de reclassement au sein de ses propres effectifs des agents contractuels employés par la régie :

« S’il appartient à l’autorité territoriale compétente de la régie d’inviter l’agent contractuel qu’elle entend licencier, à raison de la suppression de son emploi, à présenter une demande écrite de reclassement, en application des dispositions de l’article 39-5 du décret n° 88-145 du 15 février 1988, le maire de la commune, qui est chargé de procéder à la liquidation de la régie, est tenu, quant à lui, de chercher à reclasser, dans un emploi pouvant légalement être occupé par un agent contractuel, l’agent qui n’a pas pu faire l’objet d’un reclassement de la part de la régie. »

En effet, dès lors que l’article R. 2221-17 du Code général des collectivités territoriales dispose en son 3ème alinéa que « L’actif et le passif de la régie sont repris dans les comptes de la commune », les contrats de travail faisant comptablement partie de l’actif d’une régie, la Commune est tenue de reprendre les contrats de travail de la régie, y compris si celle-ci est dotée de la personnalité morale, pourvus que ceux-ci soient toujours en cours.

L’agent qui occupe un emploi fonctionnel ne peut se porter candidats aux élections des représentants du personnel

« Pour l’application du I de l’article 9 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, du quatrième alinéa de l’article 4, ainsi que des articles 11 et 12 du décret n° 85-565 du 30 mai 1985, les agents détachés ou recrutés sur un emploi fonctionnel de directeur général (DGS) ou de directeur général adjoint (DGA) des services d’une collectivité territoriale ou d’un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) ne peuvent se porter candidats aux élections des représentants du personnel au sein du comité technique, dès lors qu’ils doivent être regardés, eu égard à la nature particulière de leurs fonctions, comme ayant vocation à représenter la collectivité ou l’établissement employeur. » (CE, 26 janvier 2021, req. n° 438733).

Précisions sur les conditions de placement en disponibilité d’office

Un récent arrêt du Conseil d’Etat (CE, 26 janvier 2021, req. n° 430790) revient sur les conditions de la disponibilité d’office pour cause d’inaptitude, en l’espèce dans la fonction publique d’Etat. Un fonctionnaire en position d’activité a droit à plusieurs types de congés (maladie, longue durée…).

Conformément aux dispositions de la Loi du 11 janvier 1984 (art. 34, 51 et 63) et du décret du 14 mars 1986 (art. 09 et 42 notamment), à l’expiration des droits à congés de maladie soit, s’il est apte, l’agent est reclassé sur un autre emploi, soit il est radié des cadres avec possibilité de percevoir une pension, soit il est placé pour une durée d’un an, renouvelable à deux reprises, en disponibilité sur demande de l’intéressé ou d’office.

« Lorsque, pour l’application du 4° de l’article 34 et du dernier alinéa de l’article 51 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, de l’article 43 du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985, des articles 42, 47 et 48 ainsi que du premier alinéa de l’article 9 du décret n° 86-442 du 14 mars 1986, le comité médical supérieur est saisi d’une contestation de l’avis du comité médical, il appartient à l’employeur de prendre une décision provisoire dans l’attente de son avis pour placer le fonctionnaire dans l’une des positions prévues par son statut.

Si l’agent a épuisé ses droits à congé de longue durée et ne peut reprendre le service en raison de l’avis défavorable du comité médical, la circonstance que l’administration ait saisi le comité médical supérieur ne fait pas obstacle à ce que l’intéressé soit placé, par une décision à caractère provisoire et sous réserve de régularisation ultérieure par une décision définitive statuant sur sa situation y compris pendant la période couverte par la décision provisoire, en disponibilité d’office.

S’il résulte des articles 42, 47 et 48 du décret du 14 mars 1986 que les décisions admettant d’office à la retraite l’agent ayant épuisé ses droits à congés, celles qui le placent d’office en disponibilité dans le cas particulier où le congé avait été accordé dans les conditions mentionnées au dernier alinéa de l’article 48 de ce décret et, en toute hypothèse, les décisions renouvelant pour la troisième et dernière période d’un an la mise en disponibilité d’office requièrent l’avis préalable de la commission de réforme, cette exigence n’est toutefois pas applicable à une décision provisoire prise en l’attente de l’avis du comité médical supérieur, l’avis de la commission de réforme, puis la décision définitive elle-même, ne pouvant intervenir qu’après que ce comité se sera prononcé sur l’inaptitude présumée de l’agent. »

Précisions sur l’obligation de motivation de l’avis de la CAP statuant en matière disciplinaire

L’exigence de motivation, prévue par l’article 19 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, de l’avis de la commission administrative paritaire (CAP) compétente siégeant en conseil de discipline constitue une garantie. Cette motivation peut être attestée par la production, sinon de l’avis motivé lui-même, du moins du procès-verbal de la réunion de la CAP comportant des mentions suffisantes. Dans le cas où aucun avis motivé de la CAP siégeant en conseil de discipline ni même aucun procès-verbal de sa réunion ne sont produits devant le juge, l’exigence de motivation de l’avis du conseil de discipline ne peut être regardée comme ayant été respectée (CE, 12 février 2021, req. n° 435352).

Contours de la compétence de l’exécutif local pour se prononcer sur la demande de protection fonctionnelle d’un agent détaché sur emploi fonctionnel

Mme D, attaché territorial principal occupe le poste de directeur général des services de la communauté de communes des Pays de l’Aigle. Elle relève appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Caen a rejeté sa requête tendant à l’annulation de la décision par laquelle le président de la communauté de communes des Pays de l’Aigle a refusé sa demande de protection fonctionnelle.

La CAA de Nantes (CAA Nantes, 2 février 2021, n° 19NT01828) estime que :

« 3. Compte tenu de la nature particulière des fonctions exercées auprès du chef de l’exécutif territorial par un agent détaché sur un emploi fonctionnel prévu à l’article 53 de la loi du 26 janvier 1984, l’autorité compétente pour se prononcer sur la demande de protection fonctionnelle présentée par cet agent est directement cette seule autorité. Toutefois, il résulte du principe d’impartialité que le supérieur hiérarchique mis en cause à raison d’actes insusceptibles de se rattacher à l’exercice du pouvoir hiérarchique ne peut régulièrement, quand bien même il est l’autorité compétente pour prendre une telle décision, statuer sur la demande de protection fonctionnelle présentée pour ce motif par son subordonné. Le chef de l’exécutif territorial ne peut donc, par exception à sa compétence de principe, régulièrement, sans méconnaître le principe d’impartialité, se prononcer lui-même sur une demande de protection fonctionnelle au titre d’agissements constitutifs de harcèlement faisant état de circonstances objectives mettant sérieusement en cause son propre comportement. »

En l’espèce, la Cour estime que dans le cadre de l’instance, Mme D. n’a pas présenté de circonstances objectives mettant sérieusement en cause le comportement du président en raison d’actes insusceptibles de se rattacher à l’exercice du pouvoir hiérarchique, de sorte que ce dernier a pu, sans méconnaître le principe d’impartialité, se prononcer lui-même sur la demande de protection fonctionnelle de l’agent.

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