Responsabilité d’un autre constructeur à l’égard du titulaire du marché.

Responsabilité d’un autre constructeur à l’égard du titulaire du marché.

Dans le cadre d’un litige né de l’exécution de travaux publics, le titulaire du marché peut rechercher la responsabilité quasi délictuelle des autres participants à la même opération de construction avec lesquels il n’est lié par aucun contrat, notamment s’ils ont commis des fautes qui ont contribué à l’inexécution de ses obligations contractuelles à l’égard du maître d’ouvrage, sans devoir se limiter à cet égard à la violation des règles de l’art ou à la méconnaissance de dispositions législatives et réglementaires. Il peut en particulier rechercher leur responsabilité du fait d’un manquement aux stipulations des contrats qu’ils ont conclus avec le maître d’ouvrage (CE, 11 octobre 2021, n°438872).

En l’absence de stipulation expresse, le prix d’un contrat de la commande publique est réputé inclure la taxe sur la valeur ajoutée (TVA).

En l’absence de stipulation expresse, le prix d’un contrat de la commande publique est réputé inclure la taxe sur la valeur ajoutée (TVA).

La ville de Paris a conclu le 27 février 2007 avec la société des mobiliers urbains pour la publicité et l’information (SOMUPI) un marché ayant pour objet la mise en place d’une flotte de vélos à destination du public et de mobiliers urbains d’information à caractère général ou local et accessoirement publicitaire.

La rémunération de la SOMUPI était assurée, d’une part, par des recettes publicitaires et le paiement par la ville de prestations complémentaires et, d’autre part, par un intéressement versé par la ville de Paris selon des conditions et modalités prévues au cahier des clauses techniques particulières. 

Conformément à ces stipulations, la SOMUPI a facturé à la ville de Paris un intéressement pour la période comprise entre décembre 2010 et décembre 2015 et a assujetti cet intéressement à la TVA. La ville de Paris a toutefois estimé que cet intéressement n’était pas soumis à la TVA et a donc refusé de s’acquitter du montant de celle-ci. Par un courrier du 23 février 2016, la SOMUPI a mis en demeure la ville de Paris de s’acquitter avant le 10 mars 2016 du montant de cette TVA, qui s’élevait à la somme de 7 152 919,01 EUR. En l’absence de réponse de la ville de Paris, la SOMUPI lui a adressé un mémoire de réclamation.

Suite au rejet de ce mémoire de réclamation, la SOMUPI a formé un recours devant le tribunal administratif de Paris afin que la ville de Paris soit condamnée à lui verser cette somme.

Par un jugement du 27 octobre 2017, le tribunal administratif de Paris a toutefois rejeté sa demande.

La SOMUPI a fait appel de ce jugement devant la Cour administrative d’appel de Paris qui a, par un arrêt du 9 juin 2020, rejeté sa requête et a confirmé le jugement.

La SOMUPI a formé un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat contre cet arrêt.

La Haute Juridiction, après avoir rappelé le principe posé par la décision du 27 mars 1981 Société « Bureau de recherches et d’études pour l’architecture » (CE, 27 mars 1981, req. n°12881), selon lequel “un prix stipulé sans mention de la taxe doit être réputé inclure la taxe qui sera due par le vendeur ou le prestataire de service, à moins qu’une stipulation expresse fasse apparaître que les parties sont convenues d’ajouter au prix stipulé un supplément de prix égal à la taxe sur la valeur ajoutée applicable à l’opération”, considère que celui-ci s’applique à toute composante du prix, y compris une clause d’intéressement.

Néanmoins, en l’espèce, la SOMUPI se prévalait de l’article VI.5.1 du CCAP du marché qui prévoyait que les prix étaient « établis hors TVA ». Les juges du fond avaient considéré que cette stipulation ne s’appliquait qu’aux éléments du prix définis dans ce même article VI.5.1, et qu’elle n’était dès lors pas applicable à l’intéressement, dont les conditions et modalités de facturation étaient définies dans d’autres articles du CCAP. Le Conseil d’Etat a donc estimé que la cour administrative d’appel de Paris n’avait pas commis d’erreur de droit en considérant que la TVA était incluse dans l’intéressement, en l’absence de stipulation contractuelle expresse :

« 8. La cour a jugé que l’intéressement auquel la SOMUPI avait droit devait, dans le silence des stipulations de l’article IX du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et par application du principe énoncé au point précédent, être réputé comme défini toutes taxes comprises.

9. D’une part, contrairement à ce qui est soutenu, en faisant application du principe énoncé au point 7 dans un litige de nature contractuelle, la cour n’a pas entaché son arrêt d’une erreur de droit.

10. D’autre part, ainsi qu’il a été dit au point 1, il ressort des pièces du dossier que la rémunération de la SOMUPI était assurée, d’une part, conformément aux articles VI.5.2 et VI.5.3 du CCAP, par des recettes publicitaires tirées de la commercialisation, par la société, des espaces d’affichage auprès d’annonceurs et par des paiements de la Ville de Paris et, d’autre part, conformément à l’article IX du même document, par un intéressement versé par la Ville de Paris, à la condition que la qualité du service dépasse certains niveaux de qualité définis par le cahier des clauses techniques particulières (CCTP). En estimant que si l’intéressement constitue un élément du prix de la prestation, les stipulations de l’article VI.5.1 du cahier des clauses administratives particulières, qui prévoient que ” les prix sont établis hors TVA “, ne s’appliquent qu’aux éléments du prix définis à l’article VI et ne régissent par suite pas l’intéressement, dont les conditions et les modalités de facturation sont définies par les stipulations spécifiques de l’article IX du CCAP, et non par l’article VI de ce même document, la cour n’a entaché son arrêt ni de dénaturation des stipulations du contrat, ni de contradiction de motifs.

11. Enfin, contrairement à ce qui est soutenu, l’interprétation des stipulations du contrat retenue par les juges du fond, qui distingue le régime de TVA entre l’intéressement et les autres éléments du prix, ne les a conduits à méconnaître ni la commune intention des parties telle qu’ils l’ont souverainement appréciée, ni le principe de cohérence des stipulations contractuelles entre elles.» (CE, 29 juin 2021, req. n°442506).

Recours indemnitaire d’un concurrent évincé et incidence du caractère irrégulier de son offre et de celle de l’attributaire.

Recours indemnitaire d’un concurrent évincé et incidence du caractère irrégulier de son offre et de celle de l’attributaire.

Un récent arrêt a été l’occasion pour le Conseil d’Etat de préciser les contours du droit à indemnisation du concurrent évincé lorsque l’offre du candidat évincé et celle de l’attributaire sont irrégulières (CE, 18 décembre 2020, société architecture studio, n° 429768).

En premier lieu, le Conseil d’Etat rappelle la règle selon laquelle « lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, qui inclut nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général ».

Ensuite, le Conseil d’Etat précise que « lorsque l’offre d’un candidat évincé était irrégulière et alors même que l’offre de l’attributaire l’était aussi, la circonstance que le pouvoir adjudicateur aurait été susceptible de faire usage, dans les conditions désormais prévues par l’article R. 2152-2 du code de la commande publique, de la faculté de l’autoriser à régulariser son offre n’est pas de nature, par elle-même, à ce qu’il soit regardé comme n’ayant pas été dépourvu de toute chance de remporter le contrat ».

En appliquant cela à l’espèce, la Haute Juridiction en déduit que « pour rejeter les conclusions de la société Architecture Studio tendant au remboursement des frais de présentation de son offre, la cour administrative d’appel de Lyon a relevé que cette offre n’était pas conforme à des éléments essentiels du « programme fonctionnel et spatial » dont le respect était exigé par le règlement de la consultation. Elle a pu en déduire, sans erreur de droit, et sans qu’elle fût tenue de relever, comme elle l’a fait, que l’offre n’était pas régularisable, que la société requérante était dépourvue de toute chance d’obtenir le contrat et n’avait ainsi droit à aucune indemnisation ».

En d’autres termes, il résulte de cette décision qu’en matière indemnitaire, lorsque son offre est irrégulière, un concurrent évincé ne peut pas prétendre avoir une chance d’emporter le marché et ne peut, par conséquent, présenter de conclusions indemnitaires, peu important, d’une part, que l’acheteur ait pu l’inviter à régulariser son offre et, d’autre part, que l’offre de l’attributaire soit elle aussi irrégulière.

Rappelons toutefois qu’il n’en va pas de même en matière de référé précontractuel. En effet, le Conseil d’Etat a jugé que « la circonstance que l’offre du concurrent évincé, auteur du référé contractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du contrat en litige », notamment « lorsqu’une offre peut être assimilée, par le juge des référés dans le cadre de son office, à une offre irrégulière en raison de son caractère anormalement bas » (CE, 27 mai 2020, Société Clean Building, n° 435982).

G-M776LJMQ2N