Le droit à l’indemnisation du manque à gagner n’est ouvert qu’à un seul des candidats évincés

Le droit à l’indemnisation du manque à gagner n’est ouvert qu’à un seul des candidats évincés

Par un arrêt du 28 novembre 2023 (CE, 7ème – 2ème chambres réunies, 28 novembre 2023, n°468867), le Conseil d’Etat a estimé que le droit à l’indemnisation du manque à gagner n’est ouvert qu’à un seul des candidats évincés.

Le contexte est le suivant : la commune de Saint-Cyr-sur-Mer a attribué le lot n°7 d’une sous-concession de plage à la société MGPL.

La société La Royale Plage, candidate évincée, saisit le Tribunal administratif de Toulon d’un recours en contestation de la validité du contrat, assorti de conclusions indemnitaires. Le Tribunal rejette sa requête.

Après avoir confirmé l’irrecevabilité des conclusions en annulation, la Cour administrative d’appel de Marseille condamne la commune à indemniser la société La Royale Plage de son manque à gagner et de son préjudice moral à hauteur de 80.039 euros.

La commune de Saint-Cyr-sur-Mer se pourvoit en cassation.

Le Conseil d’Etat rappelle que, lorsqu’il est saisi par un candidat d’une demande tendant à la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure de passation, il appartient au juge de vérifier si celui-ci était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat.

Au terme de cette analyse :

  • soit le candidat était dépourvu de toute chance de remporter le contrat, auquel cas il n’a droit à aucune indemnité;
  • soit il n’était pas dépourvu de toute chance d’emporter le contrat. Il a alors droit au remboursement des frais engagés pour la présentation de son offre;
  • soit il disposait de chances sérieuses de remporter le contrat étaient sérieuses. Le cas échéant, il a droit à l’indemnisation de son manque à gagner, qui inclut les frais de présentation de son offre.

Cette affaire donne l’occasion au Conseil d’Etat de préciser comment établir le caractère sérieux de la chance perdue de remporter le contrat.

La Haute Juridiction estime que la cour administrative d’appel de Marseille ne pouvait se fonder sur la seule circonstance que l’offre finale de la requérante n’aurait pas eu une valeur inférieure à celles des trois autres candidats admis à négocier pour considérer que celle-ci disposait d’une chance sérieuse de remporter le contrat.

Elle devait apprécier « si, en l’absence de faute de la commune, la société La Royale Plage aurait eu des chances sérieuses d’emporter le contrat au contraire de tous les autres candidats ».

Le rapporteur public, Nicolas Labrune, précise dans ses conclusions « […] qu’il ne peut jamais y avoir qu’un seul candidat évincé privé d’une chance sérieuse de remporter le contrat. »

Le droit à l’indemnisation du manque à gagner ne peut alors bénéficier qu’à ce candidat, à l’exclusion de tout autre.

Le Conseil d’Etat annule l’arrêt en tant qu’il a condamné la commune de Saint-Cyr-sur-Mer à verser la somme de 80.039 euros à la société La Royale Plage et renvoie l’affaire à la Cour administrative d’appel de Marseille.

En l’absence de stipulation expresse, le prix d’un contrat de la commande publique est réputé inclure la taxe sur la valeur ajoutée (TVA).

En l’absence de stipulation expresse, le prix d’un contrat de la commande publique est réputé inclure la taxe sur la valeur ajoutée (TVA).

La ville de Paris a conclu le 27 février 2007 avec la société des mobiliers urbains pour la publicité et l’information (SOMUPI) un marché ayant pour objet la mise en place d’une flotte de vélos à destination du public et de mobiliers urbains d’information à caractère général ou local et accessoirement publicitaire.

La rémunération de la SOMUPI était assurée, d’une part, par des recettes publicitaires et le paiement par la ville de prestations complémentaires et, d’autre part, par un intéressement versé par la ville de Paris selon des conditions et modalités prévues au cahier des clauses techniques particulières. 

Conformément à ces stipulations, la SOMUPI a facturé à la ville de Paris un intéressement pour la période comprise entre décembre 2010 et décembre 2015 et a assujetti cet intéressement à la TVA. La ville de Paris a toutefois estimé que cet intéressement n’était pas soumis à la TVA et a donc refusé de s’acquitter du montant de celle-ci. Par un courrier du 23 février 2016, la SOMUPI a mis en demeure la ville de Paris de s’acquitter avant le 10 mars 2016 du montant de cette TVA, qui s’élevait à la somme de 7 152 919,01 EUR. En l’absence de réponse de la ville de Paris, la SOMUPI lui a adressé un mémoire de réclamation.

Suite au rejet de ce mémoire de réclamation, la SOMUPI a formé un recours devant le tribunal administratif de Paris afin que la ville de Paris soit condamnée à lui verser cette somme.

Par un jugement du 27 octobre 2017, le tribunal administratif de Paris a toutefois rejeté sa demande.

La SOMUPI a fait appel de ce jugement devant la Cour administrative d’appel de Paris qui a, par un arrêt du 9 juin 2020, rejeté sa requête et a confirmé le jugement.

La SOMUPI a formé un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat contre cet arrêt.

La Haute Juridiction, après avoir rappelé le principe posé par la décision du 27 mars 1981 Société « Bureau de recherches et d’études pour l’architecture » (CE, 27 mars 1981, req. n°12881), selon lequel « un prix stipulé sans mention de la taxe doit être réputé inclure la taxe qui sera due par le vendeur ou le prestataire de service, à moins qu’une stipulation expresse fasse apparaître que les parties sont convenues d’ajouter au prix stipulé un supplément de prix égal à la taxe sur la valeur ajoutée applicable à l’opération », considère que celui-ci s’applique à toute composante du prix, y compris une clause d’intéressement.

Néanmoins, en l’espèce, la SOMUPI se prévalait de l’article VI.5.1 du CCAP du marché qui prévoyait que les prix étaient « établis hors TVA ». Les juges du fond avaient considéré que cette stipulation ne s’appliquait qu’aux éléments du prix définis dans ce même article VI.5.1, et qu’elle n’était dès lors pas applicable à l’intéressement, dont les conditions et modalités de facturation étaient définies dans d’autres articles du CCAP. Le Conseil d’Etat a donc estimé que la cour administrative d’appel de Paris n’avait pas commis d’erreur de droit en considérant que la TVA était incluse dans l’intéressement, en l’absence de stipulation contractuelle expresse :

« 8. La cour a jugé que l’intéressement auquel la SOMUPI avait droit devait, dans le silence des stipulations de l’article IX du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et par application du principe énoncé au point précédent, être réputé comme défini toutes taxes comprises.

9. D’une part, contrairement à ce qui est soutenu, en faisant application du principe énoncé au point 7 dans un litige de nature contractuelle, la cour n’a pas entaché son arrêt d’une erreur de droit.

10. D’autre part, ainsi qu’il a été dit au point 1, il ressort des pièces du dossier que la rémunération de la SOMUPI était assurée, d’une part, conformément aux articles VI.5.2 et VI.5.3 du CCAP, par des recettes publicitaires tirées de la commercialisation, par la société, des espaces d’affichage auprès d’annonceurs et par des paiements de la Ville de Paris et, d’autre part, conformément à l’article IX du même document, par un intéressement versé par la Ville de Paris, à la condition que la qualité du service dépasse certains niveaux de qualité définis par le cahier des clauses techniques particulières (CCTP). En estimant que si l’intéressement constitue un élément du prix de la prestation, les stipulations de l’article VI.5.1 du cahier des clauses administratives particulières, qui prévoient que  » les prix sont établis hors TVA « , ne s’appliquent qu’aux éléments du prix définis à l’article VI et ne régissent par suite pas l’intéressement, dont les conditions et les modalités de facturation sont définies par les stipulations spécifiques de l’article IX du CCAP, et non par l’article VI de ce même document, la cour n’a entaché son arrêt ni de dénaturation des stipulations du contrat, ni de contradiction de motifs.

11. Enfin, contrairement à ce qui est soutenu, l’interprétation des stipulations du contrat retenue par les juges du fond, qui distingue le régime de TVA entre l’intéressement et les autres éléments du prix, ne les a conduits à méconnaître ni la commune intention des parties telle qu’ils l’ont souverainement appréciée, ni le principe de cohérence des stipulations contractuelles entre elles.» (CE, 29 juin 2021, req. n°442506).

G-M776LJMQ2N